quinta-feira, 25 de março de 2010

ABUSO DE AUTORIDADE

Jorge Henrique G. S. Martins



http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=2008.031564-4&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10&qID=AAAGxaAAKAAA4wYAAF




Apelação Criminal n. 2008.031564-4, de Campos Novos
Relator: Des. Irineu João da Silva
PROCESSUAL PENAL. ARGÜIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR DESCUMPRIMENTO DO ART. 384 DO CPP. INOCORRÊNCIA. "EMENDATIO LIBELLI". DECISÃO QUE DEU NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA PARA A CONDUTA TÍPICA NARRADA, NÃO INFRINGINDO O PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 383 DO CÓDEX PROCESSUAL PENAL.
AVENTADO CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE O JUIZADO ESPECIAL E A JUSTIÇA COMUM. DETERMINAÇÃO QUE SE FIRMA PELO SOMATÓRIO DAS PENAS MÁXIMAS COMINADAS, EM ABSTRATO. PROVA DE UMA INFRAÇÃO QUE INFLUI, DIRETAMENTE, NA OUTRA. "VIS ACTRATIVA". COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.
DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA (CP, ART. 339). POLICIAIS MILITARES QUE, PARA LEGITIMAREM EXCESSOS INJUSTIFICADOS QUANDO DE OPERAÇÃO POLICIAL, DÃO CAUSA À INSTAURAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO POLICIAL E DE PROCESSO JUDICIAL CONTRA A VÍTIMA, SABENDO-A INOCENTE (CP,ART. 339). PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHOS QUE EXPÕEM, À SACIEDADE, O COMETIMENTO DO ILÍCITO. CONDENAÇÃO ACERTADA.
DELITO DE ABUSO DE AUTORIDADE. POLICIAIS MILITARES QUE, SEM MOTIVO JUSTO, ATENTAM CONTRA A INCOLUMIDADE FÍSICA DO OFENDIDO, PRIVAM-NO DE LIBERDADE, SEM ATENTAREM ÀS FORMALIDADES LEGAIS, E SUBMETEM-NO A VEXAME (LEI N. 4.898/65, ART. 3º, "I", E ART. 4º, "A" E "B"). ARBITRARIEDADES COMPROVADAS POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERÍCIA. ÉDITO CONDENATÓRIO MANTIDO.
MULTA TIPO. NECESSIDADE DE SIMETRIA COM A SANÇÃO CORPORAL. VALOR UNITÁRIO QUE EXCEDE À CAPACIDADE FINANCEIRA DOS APELANTES. AJUSTE REQUERIDO.
PERDA DO CARGO PÚBLICO DE POLICIAL MILITAR. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO PERANTE O TRIBUNAL COMPETENTE. INEXISTÊNCIA DE EFEITO AUTOMÁTICO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
"Para que o policial militar (oficial ou praça) perca o cargo público, imprescindível que, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, seja instaurado procedimento específico perante o tribunal competente, a fim de que delibere sobre a indignidade para o oficialato" (Ap. crim. n. 2008.010810-4, de São Joaquim, rel. Des. Victor Ferreira, j. 21.10.2008).
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, PARA ADEQUAR AS PENAS DE MULTA E, DE OFÍCIO, AFASTAR A PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2008.031564-4, da comarca de Campos Novos (Vara Criminal), em que são apelantes Cleiton José Vieceli, Pablo Alessandro Cesa e Valdelir Miorandi, e apelada a Justiça Pública, por seu promotor:
ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, para adequar as penas de multa aplicadas e, de ofício, afastar a declaração de perda da função pública, com a conseqüente remessa de cópia integral dos autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça. Custas legais.
RELATÓRIO
O representante do Ministério Público oficiante na Vara Criminal da Comarca de Campos Novos ofereceu denúncia contra Cleiton José Vieceli, Pablo Alessandro Cesa e Valdelir Miorandi como incursos nas sanções do art. 4º, "a" e "b", da Lei n. 4.898/65, art. 1º, inc. II, da Lei n. 9.455/97 e art. 339, "caput", do Código Penal, pelos seguintes fatos descritos na proemial acusatória (fls. I/IV):


No dia 24 de janeiro de 2008, por volta das 19h30min, na Rua Juvelino Fernandes da Silva, bairro Aparecida, na Cidade de Campos Novos, os denunciados Cleiton José Vieceli, Pablo Alessandro Cesa e Valdelir Miorandi, policiais militares em atuação no Grupo de Resposta Tática, passaram seguidamente com a viatura policial pela frente do "Bar da Tonha", onde alguns freqüentadores permaneciam sentados nas mesas dispostas em frente ao estabelecimento, dentre eles, a vítima Vagner Fernandes de Lara.
Em determinado momento, buscando intimidar as pessoas que estavam na parte externa do bar, o denunciado Cleiton José Vieceli postou-se na janela da viatura e passou a apontar a pistola que portava para todos os que lá se encontravam.
Neste momento, por não entender a razão de dito procedimento, a vítima Vagner Fernandes de Lara gesticulou com os ombros, abrindo as mãos, sinalizando não saber o que estava acontecendo.
Foi então que, inconformados com o que entenderam ser um gesto provocativo, os denunciados Cleiton José Vieceli, Pablo Alessandro Cesa e Valdelir Miorandi contornaram a quadra com a viatura e retornaram à frente do bar.
Chegando lá, os denunciados desceram rapidamente da viatura, dois dos quais portando armas longas, ordenando, aos gritos, sem qualquer razão aparente, que os freqüentadores colocassem as mãos na parede, como se fossem ser submetidos a revista pessoal.
Ato contínuo, ao verem a vítima se levantar para acatar a ordem, já estando ela de costas para os policiais, os denunciados passaram a golpeá-la nas costas com a ponta dos canos das armas, causando-lhe as lesões corporais descritas no auto de exame de corpo de delito de fl. 9.
Não satisfeitos, mesmo vendo que a vítima já estava prostrada ao solo, chorando, contorcendo-se de dor, e que não oferecia nenhum risco à guarnição, os denunciados passaram a agredí-la com violentos tapas no rosto e nos ouvidos, fazendo-a se urinar por completo em função do intenso sofrimento físico amargado.Não satisfeitos, mesmo vendo que a vítima já estava prostrada ao solo, chorando, contorcendo-se de dor, e que não oferecia nenhum risco à guarnição, os denunciados passaram a agredí-la com violentos tapas no rosto e nos ouvidos, fazendo-a se urinar por completo em função do intenso sofrimento físico amargado.
Na seqüência, após levantarem a vítima do chão pela gola da camisa, provocando-lhe novas lesões, os denunciados colocaram-na na parede e submeteram-na à revista pessoal, mas nada foi encontrando.
Procedida a frustrada revista, os denunciados algemaram a vítima com as mãos para trás e lhe deram voz de prisão, levando-a com os braços erguidos para dentro da viatura policial, provocando-lhe intensa dor nas articulações.
Não obstante os apelos de populares, que alegavam que Vagner era trabalhador, e da própria vítima, que suplicava por liberdade, alegando que nada tinha feito de errado, os denunciados a levaram até a delegacia de Polícia de Campos Novos, para lá continuarem a tortura ao indefeso rapaz.
No caminho até a delegacia de polícia, dentro da viatura, os denunciados falavam para a vítima "mecha com a gente de novo, agora você vai ver o que é apanhar. Tua sorte é que tinha muita gente olhando, senão você ia ver pra onde a gente ia te levar".
Chegando na delegacia, os denunciados retiraram Vagner da parte fechada da viatura e o levaram para dentro da sala da polícia militar, novamente erguendo seus braços para trás, provocando-lhe grave padecimento.
Já no interior da sala reservada, os denunciados fecharam a porta e passaram a torturar psicologicamente à vítima, dizendo-lhe "você tem sorte que te pegamos de dia, porque se fosse à noite você ia ver o que iríamos fazer contigo. Diga quem são os traficantes do bairro. A próxima vez que te pegarmos nós não vamos te levar pra delegacia".
Ainda dentro da sala reservada, o denunciado Cleiton retirou o tubo de "spray" de pimenta e mandou a vítima abrir a boca, todavia, depois, alegou que o produto havia acabado.
Por fim, depois de consultarem os antecedentes criminais da vítima e de constatarem que nada registrava, os denunciados registraram boletim de ocorrência contra Vagner, pela prática do crime de ameaça, que sabiam não ter ele cometido, dando causa à instauração de investigação policial contra pessoa que sabiam ser inocente.
Concluída a instrução criminal, a denúncia foi julgada parcialmente procedente, para condenar Cleiton José Vieceli, Pablo Alessandro Cesa e Valdelir Miorandi, respectivamente, ao cumprimento da pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cada qual no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo à época dos fatos, 3 (três) anos de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, cada qual no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo à época dos fatos, 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, cada qual no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo à época dos fatos e, para todos, a perda do cargo de policial militar e inabilitação para o exercício de função pública por três anos, nos termos da exordial acusatória, pela prática dos delitos previstos no art. 3º, "i" e art. 4º, "a" e "b", ambos da Lei n. 4.898/65 e art. 339, "caput", do Código Penal. Os réus foram absolvidos das imputações referentes ao art. 1º, inc. II, da Lei n. 9.455/97, com fundamento no art. 386, inc. III, do CPP (fls. 1.047/1.083).
Inconformados com a prestação jurisdicional, os acusados apelaram, requerendo, em preliminar, o reconhecimento da nulidade da sentença, por entenderem que o édito não guardou relação com os termos da exordial acusatória. No mérito, buscam a absolvição, ao argumento de que, no caso do delito de denunciação caluniosa (CP, art. 339), "não há prova de que o boletim de ocorrência tenha culminado com a instauração de procedimento investigatório ou determinado qualquer ação penal contra a vítima". Em face do abuso de autoridade, entendem que "estavam no exercício de suas funções, fardados e buscando a paz pública" e, ainda, que "não praticaram qualquer excesso", asseverando, igualmente, falecer competência a este juízo, sendo da alçada do Juizado Especial Criminal, em razão do limite máximo da pena prevista ¿ 2 anos ¿, postulando o direito à transação penal (fls. 1.098/1.111).
Com as contra-razões (fls. 1.112/1.124), nesta Instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Robison Westphal, manifestou-se pelo não provimento do apelo (fls. 1.129/1.135).
É o relatório.
VOTO
Preliminar
Visam os réus ao reconhecimento da nulidade da sentença, por entenderem que o édito não guardou correlação com os termos da exordial acusatória, levando em conta que foram denunciados pelos crimes de tortura, abuso de autoridade e denunciação caluniosa, sendo, a final, condenados por abuso de autoridade, em dois dos artigos de lei, e pelo art. 339 do CP, e absolvidos do delito inserto na Lei n. 9.455/97 (tortura).
Entretanto, tal pretensão não grassa, porquanto não se vislumbra supressão do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o sentenciante, amparado pelo comando do art. 383 do Código de Processo Penal, deu aos fatos, descritos explicitamente na denúncia, capitulação diversa, condenando os acusados nas penas inscritas no édito.
A exordial acusatória descreve a conduta dos réus, dando conta de que eles, na noite do dia 24 de janeiro de 2008, ao realizarem ronda rotineira, nas imediações do bairro Aparecida, na cidade de Campos Novos, fortemente armados e, sem motivo aparente, empunharam armas na direção de várias pessoas que se encontravam em frente ao "Bar da Tonha". Ato seguinte, em virtude de manifestação de surpresa e aturdimento da vítima Vagner Fernandes de Lara, desceram da viatura e, portando várias armas, inclusive, de grosso calibre, dirigiram-se a ela, passando a desferir tapas e coronhadas, além de promoverem revista nas demais pessoas presentes.
Não satisfeitos, algemaram Vagner, que chorava muito e havia urinado em sua calça, conduzindo-o ao carro policial e, durante o trajeto, coagiram-no moralmente, vociferando inúmeras ameaças, até chegarem à delegacia, onde, em uma sala reservada, passaram a humilhá-lo.
Por fim, após verificarem que a vítima não detinha qualquer registro policial pretérito e, não subsistindo motivo para mantê-la segregada, terminaram por registrar boletim de ocorrência, atribuindo-lhe o cometimento do delito de ameaça, fato que, sabidamente, não havia ocorrido.
Em função do relatado no pórtico inaugural, o juiz, acertadamente, deu nova definição jurídica aos fatos, afastando a incidência da Lei de Tortura e justificando que "os réus, ao agredirem a vítima, sem que fosse justificável o uso de força física, praticaram a conduta prevista no art. 3º, alínea 'i', da norma em comento" (fls. 1.066), referindo-se à Lei n. 4.898/65, que dispõe:
"art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
(...)
i) à incolumidade física do indivíduo".
Sobre o manejo dos arts. 383 e 384 do CP, extrai-se da doutrina:
No processo penal, o réu se defende de fatos, sendo irrelevante a classificação jurídica constante da denúncia ou queixa. Segundo o princípio da correlação, a sentença está limitada apenas à narrativa feita na peça inaugural, pouco importando a tipificação legal dada pelo acusador. Desse modo, o juiz poderá dar aos eventos delituosos descritos explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa a classificação jurídica que bem entender, ainda que, em conseqüência, venha a aplicar pena mais grave, sem necessidade de prévia vista à defesa, a qual não poderá alegar surpresa, uma vez que não se defendia da classificação legal, mas da descrição fática da infração penal. (...)
Hipótese totalmente diferente é a da "mutatio libelli". Se no processo penal a acusação consiste nos fatos narrados pela denúncia ou queixa, quando se fala em mudança ("mutatio") na acusação ("libelli") está-se falando, necessariamente, em modificação da descrição fática constante na inaugural. Aqui não ocorre simples emenda da acusação, mediante correção da tipificação legal, mas verdadeira mudança, com alteração da narrativa acusatória. Assim, a "mutatio libelli" implica o surgimento de uma prova nova, desconhecida ao tempo do oferecimento da ação penal, levando a uma readequação dos episódios delituosos relatados na denúncia ou queixa (Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 12ª ed., SP: Saraiva, 2005, p. 398/399).
Os julgados deste Sodalício caminham em idêntica interpretação:
APELAÇÃO CRIMINAL ¿? ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO JULGADO POR TER ATRIBUÍDO AOS FATOS NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA ¿? CONDENAÇÃO POR CRIME DIVERSO DO INDICADO NA PEÇA ACUSATÓRIA ¿? SENTENÇA APOIADA NA NARRATIVA DESCRITA NA DENÚNCIA ¿? ADEQUAÇÃO DA CAPITULAÇÃO PROPOSTA ¿? POSSIBILIDADE ¿? INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 383 DO CPP ¿? REVÓLVER COM NUMERAÇÃO RASPADA ¿? TIPO PREVISTO NO ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI 10.826/03.
"Permite o Código que a sentença possa considerar na capitulação do delito dispositivos penais diversos dos constantes na denúncia, ainda que tenha de aplicar pena mais grave. Não há no caso uma verdadeira "mutatio libelli" mas, simplesmente, uma corrigenda da peça acusatória ("emendatio libelli"). Estando os fatos descritos na denúncia, pode o juiz dar-lhe na sentença definição jurídica diversa, inclusive quanto às circunstâncias da infração penal, porquanto o réu se defendeu daqueles fatos e não de sua capitulação inicial (MIRABETE, Julio Fabbrini, Código de Processo Penal Interpretado, 11. ed., SP: Atlas, 2003, p. 982)¿? (Apelação Criminal n. 2006.008052-5, de Itajaí, Des. Túlio Pinheiro, j. 18.4.2006).
Dessarte, não se operando inserção de fato novo na narrativa acusatória e, sim, adequação da conduta descrita aos dispositivos legais mais consonantes, não há qualquer eiva no proceder do togado e, via de consequência, a reconhecer no édito.
Também, falece razão aos recorrentes, quando se insurgem contra a competência deste juízo, para processar e julgar o delito de abuso de autoridade, "em razão do limite máximo da pena prevista ¿ 2 anos ".
Isso, porque, a orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, "havendo concurso material de crimes, a pena a ser considerada para a fixação de competência é o resultado da soma das penas máximas cominadas aos delitos" (RESP n. 637459/SC, rel. Min. GILSON DIPP, DJU 08.11.2004, p. 285), afastando a competência do Juizado Especial Criminal.
E, na esteira do que, recorrentemente, vem julgando este Tribunal Estadual, assim registrou o magistrado no édito:
Ocorre, todavia, que os réus foram denunciados pelo Ministério Público pela prática de mais de uma infração penal, em concurso material ¿? abuso de autoridade, tortura e denunciação caluniosa - motivo porque a competência para o processamento e julgamento do feito é fixada pelo somatório das penas máximas cominadas aos crimes.
Assim, como a soma das penas máximas previstas para os crimes esborda o limite de dois (2) anos previsto no artigo 61 da Lei n. 9.099/95 - art. 339, CP = oito (8) anos; art. 4º, 'a' e 'b', da Lei n. 4.898/65 = seis (6) meses; art. 1º, II, da Lei n. 9.455/97 = oito (8) anos -, resta consolidada a competência da Justiça Comum para o julgamento das infrações (fls. 1.052/1.053).
Além disso, cabe ressaltar que a possibilidade de deslocamento de todas as infrações para julgamento perante o "juízo comum", "encontra-se consagrada no Enunciado Criminal n. 10 no XII Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais, cujo teor determina que: 'Havendo conexão entre crimes da competência do Juizado Especial e do Juízo Penal Comum, prevalece a competência deste'" (Conflito de Jurisdição n. 2008.048972-3, de Blumenau, rel. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 19.9.2008)
E, do corpo do acórdão:
A propósito, colhe-se da lição de Fauzi Hassan Choukr:
Um deles é a possibilidade da legislação infraconstitucional alterar, por via da conexão ou continência, a competência constitucionalmente estabelecida, no caso a do Juizado Especial Criminal, deslocada por força da "vis atractiva" para a "justiça comum" ou do "Tribunal do Júri" (aliás, como se este fosse uma sorte de jurisdição especial, o que não é). (Código de Processo Penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial, 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 206).
E, em caso que se ajusta ao "sub examine":
PROCESSUAL PENAL ¿? CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ¿? TRÁFICO E USO DE DROGAS ¿? PROVA DE UMA INFRAÇÃO QUE INFLUI DIRETAMENTE NA OUTRA ¿? INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 76, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ¿? COMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM PARA JULGAR CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO CONEXO A OUTRO DA ESFERA COMUM ¿? PRINCÍPIO DA UNIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL ¿? CONFLITO PROCEDENTE
Havendo conexão entre crime comum e crime de menor potencial ofensivo, em observância aos princípios da unidade e da economia processual, a competência é do juizado comum, resguardada a possibilidade de transação penal. (Conflito de Jurisdição n. 2006.033260-6, de Balneário Camboriú, rel. Des. Amaral e Silva, j. 5.12.2006).
Nesse ponto, mister que se afaste a possibilidade de transação penal, em face do delito de abuso de autoridade, uma vez que os réus se encaixam no proibitivo inserto no inc. III do § 2º do art. 76 da lei n. 9.099/95, pois as certidões de antecedentes que integram o feito (fls. 504/510), indicam que o benefício não será suficiente ao desestímulo da transgressão da lei.
Nesse passo, ficam arredadas as insurgências preambulares.
Mérito
Postulam os acusados a reforma integral do decreto condenatório, para se verem absolvidos, ante a justificativa de que as provas não conduzem à condenação.
Quanto ao delito de denunciação caluniosa (CP, art. 339), asseguram que "não há prova de que o boletim de ocorrência tenha culminado com a instauração de procedimento investigatório ou determinado qualquer ação penal contra a vítima".
De acordo com o Código Penal, configura crime de denunciação caluniosa o fato de o agente "dar causa à instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente" (art. 339).
Na verdade, as provas constantes dos autos apontam em sentido inverso ao que pretende a defesa.
A uma, porque as provas orais colhidas são robustas, convincentes, e se sobrepujaram aos argumentos defensivos, que insistem que a vítima "colocou os dedos na cabeça, fazendo sinal de revólver". Contudo, o acervo probatório indica, claramente, que a ação dela consistiu, tão apenas, em "erguer os ombros", expressando perplexidade e ignorância quanto à postura agressiva dos réus, que, ocupando uma viatura policial, passarem em frente ao "Bar da Tonha", enquanto um dos agentes empunhava, acintosamente, uma arma, para fora da janela, em direção às pessoas que ali se encontravam.
Nesse sentido, são as palavras da própria vítima, de Marcos Antônio Fraga, de Angelita Aparecida do Nascimento e do policiai civil Marcelo Roberto Zanardi que, inclusive, sequer se recordava de ter visto Vagner em frente ao bar, quando passaram na viatura (fls. 57/7 e 424/426, 420/423 e 418/419).
A duas, porquanto dos autos constam o Boletim de Ocorrência n. 00013-2008-00277, onde os policiais militares Cleiton José Vieceli, Pablo Alessandro Cesa e Valdelir Miorandi afirmam terem sido ameaçados por Vagner Fernandes de Lara, e a ação penal dele derivada (n. 014.08.000747-7), demonstrando que, tanto os mecanismos da polícia judiciária, quanto o aparato jurisdicional foram acionados, em que pese o fato de serem os acusados sabedores de que nenhuma conduta ilícita poderia ter sido atribuída à vítima Vagner (fls. 542 e 548/549).
Aliás, restou demonstrado que tal expediente visava, exclusivamente, a escamotear os excessos cometidos contra ele, tentando, em vão, conferir ares de legalidade às suas condutas, tanto que os autos restaram arquivados, por promoção ministerial, acatada pelo magistrado.
Sendo assim, legítima a condenação pelo crime previsto no art. 339 do Código Penal.
No que respeita ao crime de abuso de autoridade, entendem os réus que "estavam no exercício de suas funções, fardados e buscando a paz pública" e, ainda, que "não praticaram qualquer excesso".
Não se descura de que os níveis atingidos pela violência em nosso país, seguidos, par e passo, pelo que se verifica em nosso Estado, estão a exigir resposta enérgica dos poderes constituídos e, sobremaneira, das polícias, entes mais próximos da comunidade e que devem reprimir a insegurança em nossa sociedade.
Todavia, isso não autoriza os excessos, injustificados e gratuitos, cometidos em nome do "exercício da função", como se verificou no caso "sub judice".
Ao que se constata, o comportamento ilícito dos apelantes principiou quando, em ronda ostensiva pelo bairro Aparecida, na cidade de Campos Novos, passarem, algumas vezes, em frente ao "Bar da Tonha", enquanto o policial Cleiton José Vieceli, debruçado na janela da viatura, empunhava uma pistola, apontando-a na direção dos presentes, que se encontravam nas mesas em frente a dito estabelecimento.
Em face dessa atitude, a vítima Vagner Fernandes de Lara esboçou gesto de perplexidade, erguendo os ombros, e abrindo as mãos, o que fo interpretado pelos agentes como uma afronta à sua autoridade, determinando o retorno do grupo ao local, onde, ostentando várias armas, renderam as pessoas que ali se encontravam e procederam a revistas. Contudo, quando a vítima Vagner se ergueu da cadeira, para atender à ordem, o réu Cleiton, com a ponta do cano de sua espingarda, desferiu-lhe golpes nas costas, até que ela caísse ao solo, sendo, em seguida, espancada pelos demais, no pescoço e ouvidos, e erguida pelo colarinho, quando foi algemada e conduzida ao carro da polícia. Durante os golpes, os acusados diziam "faça o que você fez antes", "mexa com a gente de novo, pra você ver", e batiam com as mãos em seu rosto, ao mesmo tempo. No trajeto da viatura, os acusados ameaçavam o ofendido, falando "agora você vai ver o que é apanhar" e, chegando à delegacia, desembarcaram-no erguido pelos braços, embora estivesse algemado com as mãos para trás, conduzindo-o ao seu interior, onde continuaram a agredi-lo, desferindo tapas em seu rosto e exigindo que "dissesse o nome de alguns traficantes", ressalvando que "ele tinha sorte de o terem pego de dia, porque, se fosse de noite, ele iria ver o que fariam com ele". Entretanto, como ele desconhecia a informação, um dos réus fez menção de acionar um "spray" de pimenta em sua boca, porém, para sorte da vítima, o frasco estava vazio e, ante a alegação dela de que "nunca havia feito nada de errado" e de que "estava morando há pouco tempo na cidade", ouviu dos acusados que "aquele era seu cartão de boas-vindas". Ainda, antes de liberarem-na, avisaram que "aquilo que fizeram com ele era apenas uma vírgula do que acontecia com vagabundos da cidade" e que "era pra deixar quieto", pois, se falasse algo, "iria se arrepender".
A materialidade se exibe no Boletim de Ocorrência n. 00013-2008-00281 e no Exame de Corpo de Delito n. 277/08, que se faz acompanhar de fotos que evidenciam os golpes efetuados com o cano da arma nas costas da vítima, as lesões no pescoço e orelha, provocando "escoriações na região cervical direita e hematomas, em número de cinco, na região lombar direita, arredondados", provocadas por objeto contuso (fls. 8/11).
A autoria se manifesta com a mesma certeza, e pode ser colhida nas palavras da vítima e nos diversos testemunhos "de visu".
Vagner Fernandes de Lara, após relatar o ocorrido na polícia e ao promotor de justiça, contou ao juiz que, na época dos fatos, residia em Campos Novos havia apenas quatro meses e, no dia do ocorrido, chegou ao "Bar da Tonha", por volta das 18h30min, onde foi se encontrar Marco Antônio Fraga, para receber R$ 150,00 por serviços prestados. Revelou que, em dado momento, passou em frente ao local uma viatura da polícia, com um agente apoiado na porta, apontando uma pistola em direção às pessoas do bar, razão pela qual "ergueu os ombros, como quem diz não saber o que está acontecendo", não sendo verdade que "tenha colocado os dedos na cabeça, simulando um revólver", ou que tenha ameaçado a guarnição da PM. Em seguida, o carro retornou, parou em frente ao bar, e dele saíram os policias Cleiton, portando uma espingarda, Pablo e Valdelir, e mandaram todos que ali estavam encostarem na parede. Disse que já tinha obedecido ao comando policial, quando os réus Pablo e Miorandi "partiram para cima dele", "desferindo-lhe tapas no rosto" e, em seguida, Cleiton se aproximou e aplicou-lhe golpes com a coronha e o cano da espingarda em suas costas, que provocaram seu desfalecimento, sendo erguido pelo colarinho, enquanto os policiais diziam "faça agora o que você fez antes", e davam-lhe tapas no rosto. Contou que, durante as agressões, "chorou e urinou nas calças", e os policiais falavam para as pessoas que ficassem quietas, caso contrário, iriam apanhar, e que ele "estava sendo preso por ameaça à corporação". Em seguida, foi algemado e colocado na parte traseira da viatura e, ao ser conduzido à delegacia, "dizia para os policiais que era trabalhador e não tinha feito nada", mas eles replicavam "cala a boca vagabundo", continuando a lhe bater, e o réu Cleiton lhe disse "agora você vai ver o que é apanhar". Aduziu que, na delegacia de polícia, foi colocado em uma sala, com os três policiais e, quando a porta foi fechada, "Cleiton apanhou um tubo com spray de pimenta e balançou na frente dele", mas, por ter pedido para que não lhe jogassem a substância, "ele lhe desferiu um tapa no rosto, mandando que abrisse a boca", dando risadas e dizendo que não havia mais spray, e "ficaram rindo de sua cara em função de ter se urinado nas calças". Falou, ainda, que o acusado Cleiton lhe disse que "estava com sorte em razão de que era de dia e que bastante gente estava vendo, mas, da próxima vez, ou se fosse noite, seria levado para o mato e daí iria ver o que seria apanhar", que "o que estava acontecendo era uma vírgula do que faziam com o pessoal" e, no momento em que falou que era novo na cidade, ele respondeu que "esse era o cartão de visitas que eles davam para vagabundos", chamando-lhe de "vagabundo, drogado e maconheiro". No mais, falou que eles exigiam que dissesse quem vendia drogas no bairro e, que, antes de sair da DP, "Cleiton lhe disse para 'deixar quieto' se quisesse ser amigo deles, pois, se denunciasse, seria pior" (fls. 424/426).
A testemunha Marco Antônio Fraga, em ambas as fases do processo, relatou que foi ao encontro de Vagner, no "Bar da Tonha", objetivando lhe pagar por serviços prestados, e estavam sentados em uma mesa, em frente ao estabelecimento, quando a viatura policial passou diante deles "umas duas ou três vezes", com "um galeguinho que apontava uma arma para os rapazes que estavam em frente ao bar", e que chegou, inclusive, a falar para que a vítima não olhasse, porque "os homens são complicados". Em determinado momento, "Vagner gesticulou com os ombros, como se estivesse questionando o que estava acontecendo", mas "não fez qualquer gesto ameaçador e nem disse nada", entretanto, passado algum tempo, "a viatura parou em frente ao bar e o GRT foi direto no guri" e, enquanto os outros dois rapazes permaneciam encostados na parede, os policiais partiram para cima da vítima desferindo tapas no rosto e empurrões, e, "o policial 'galego' bateu com o cano da espingarda em suas costas", além de lhe desferir coronhadas, fazendo com que ela caísse. Disse, igualmente, que, durante as agressões, Vagner chorava, e os policiais o chamavam de vagabundo e mandavam que todos ficassem quietos e, de tanto medo, ele chegou a urinar na calça, sendo tudo presenciado, também, por sua esposa, que estava no outro lado da rua. Ao depois, quando indagou aos réus o porquê de tal atitude, eles responderam que "se ele quisesse saber, que fosse à delegacia", entretanto, a chegar lá, "encontrou os PMs, que estavam do lado de fora, e eles lhe empurraram, impedindo sua entrada na DP", dizendo "vai embora vagabundo, porque aqui não tem nada para ti" (fls. 16/17 e 422/423).
No mesmo rumo, são as palavras de Angelita Aparecida do Nascimento, esposa de Marco Antônio, que, tanto no inquérito, quanto em juízo, revelou que, no momento dos fatos, estava em frente ao "Bar da Tonha", no outro lado da rua, conversando com a dona do outro bar e viu a vítima sentada, com outras duas pessoas, em uma mesa, na frente do estabelecimento. Disse que, em certo momento, visualizou "a viatura do PPT passando em frente ao bar e percebeu um policial com uma arma para fora da viatura, no lado direito, achando estranho o fato, em função de que não havia ninguém fazendo nada". Falou, também, que, depois "a viatura retornou pela rua, na contramão, parando em frente ao bar", e "os PMs desceram e mandaram todos encostarem na parede" e "foram direto para cima da vítima", enquanto chamavam as pessoas que ali estavam de "vagabundos, filhos-da-puta, entre outros". Por seu turno, Vagner, quando estava com as mãos na parede, levou tapas no rosto e golpes nas costas, com o cano da espingarda, quando estava no chão, enquanto chorava e pedia misericórdia, dizendo que nada tinha feito, chegando a se urinar. Ressalvou que viu, apenas, o ofendido erguendo os ombros, "como quem diz que não está entendendo nada, quando a viatura da polícia passou", não sendo verdade que "tenha colocado os dedos na cabeça em forma de revólver". Contou, ademais, que Vagner foi algemado e colocado na viatura, momento em que seu marido tentou intervir em favor dele, mas "os PMs lhe chamaram de vagabundo e mandaram ele calar a boca, para não apanhar também". Por fim, asseverou que "a vítima é um sujeito trabalhador, que não se mete em confusão, uma pessoa direita, seu pai é pastor evangélico", que "não bebe", e, que, quando foram até a delegacia, "os PMs foram estúpidos com seu marido, mandando-o calar a boca e ir embora' e acrescentando que "o acontecido era um cartão de boas-vindas para a vítima" (fls. 19/20 e 420/421).
Notem-se as palavras do policial civil Marcelo Zanardi, que acompanhou a "diligência" no bar, e que revelou, no inquérito, que, "ao saírem da viatura, os policiais foram direto em direção ao jovem, enquanto ele dizia "o que foi que eu fiz", mostrava-se "bastante choroso" e, que, "em momento algum, viu-o desacatar os policiais ou reagir à prisão". Na delegacia, os apelantes lhe disseram que o haviam prendido por ameça, pois, quando passaram em frente ao bar, ele "fez gesto ameaçador com as mãos", e ressaltou que, "apesar de, constantemente, fazer 'batidas' próximo à sua residência, não o conhecia" (fls. 23).
Valdelir Miorandi, nas oportunidades em que foi ouvido, creditou as imputações ao fato de que "algumas pessoas se sentem inconformadas com as abordagens", pois "elas são feitas com mais energia do que aquelas dos demais setores da polícia militar, porque trabalham em situações mais críticas". Sobre o ocorrido, contou que faziam um "mapeamento" dos freqüentadores de conhecida "boca de fumo", e que passaram várias vezes em frente ao bar do Gomes e, em uma delas, "um jovem apontou o dedo indicador para a própria cabeça, sinalizando que daria um tiro nos policiais", negando que qualquer um deles estivesse apontando armas de dentro da viatura para as pessoas que estavam no estabelecimento. Assim, realizaram a abordagem, determinando que os presentes colocassem as mãos na parede, para que fossem submetidos à revista pessoal, e todos atenderam, à exceção de Vagner, "que investiu contra Cleiton, tentando pegar sua arma, ocasião em que o policial empurrou-a contra o agressor, levando-o em direção à parede". Disse, igualmente, que a vítima "não chorava e nem estava urinando", que nenhuma pessoa interveio na ocorrência, nem os policiais ameaçaram quaisquer dos presentes e, ainda, que, nem durante o trajeto e, tampouco, na delegacia, fizeram ameaças a ele. Quanto à lesões provocadas no ofendido, resultantes dos golpes sofridos, disse "não saber como ele tem as marcas nas costas, apresentadas nas fotografias" (fls. 166/167 e 213/214).
Na mesma toada, o réu Pablo Alexandre Cesa contou que, após passarem, algumas vezes, em frente ao "Bar do Tito", o policial Cleiton percebeu que um rapaz fez um gesto com os dedos na cabeça, "sinalizando que pretendia efetuar um disparo de arma de fogo contra os policiais", razão pela qual se detiveram e mandaram que todos se dirigissem à parede, para revista, "não sabendo dizer se Vagner também o fez". Ressalvou, contudo, que ele, pessoalmente, não o notou fazendo qualquer sinal. Afirmou ter visto "quando Vagner investiu contra Cleiton, tentando tomar sua arma", que era uma "arma longa" motivo pelo qual foi empurrado de encontro à parede e, ainda, quando se aproximou, "ele fez um gesto brusco, como se quisesse reagir", sendo, novamente, imobilizado com o cano da arma em suas costas. No mais, negou que o ofendido tivesse sido alvo de outras agressões, ameaças ou humilhações, e que registraram o boletim de ocorrência contra ele "pela prática do crime de ameaça" (fls. 168/169 e 218/220).
Cleiton José Vieceli, nas duas fases processuais, negou todas as imputações, e disse que, nas rondas efetuadas no bairro Aparecida, nenhum dos policiais ostentava armas no lado de fora da viatura e que viu quando Vagner sinalizou como dedo indicador em sua própria cabeça, como que pretendesse fazer um disparo contra os policiais, o que motivou a decisão da revista nos presentes, pois entenderam que "ele poderia ter uma arma". Contou que todos freqüentadores acorreram às determinações e colocaram as mãos na parede, exceto Vagner, que "estava alterado" e "investiu contra ele, tentando tomar sua arma", que era uma espingarda, razão pela qual empurrou-a contra ele, objetivando afastá-lo e o colocou de costas na parede, para proceder à revista. Segundo o réu, nesse momento, "Vagner fez um movimento brusco, fazendo menção de investir contra Pablo", parecendo que ia "sacar uma arma" e, para imobilizá-lo, "colocou o cano da arma em suas costas", achando que ele "chegou a cair no chão", "sobre uma bicicleta", porém, "em momento algum, chorou ou se urinou". Quanto à demais acusações, negou outro tipo de agressão ou ameaças contra o ofendido (fls. 172/173 e 215/217).
Em favor do réu Pablo falaram Márcio Soares Borges, Lauri Turela, Maria Teresa Fernandes da Silva, Laudete Chaitel e Miguel Braga da Matta Júnior.
As quatro primeiras testemunhas não presenciaram os fatos, mas teceram considerações abonatórias sobre sua conduta pessoal e profissional (fls. 488/491).
Já o policial civil Miguel, indicado, também, pela defesa dos demais acusados, e que, da mesma forma, não se encontrava no local da ocorrência, relatou ter "lecionado táticas de defesa pessoal a eles", tendo-os em bom conceito, "sem, contudo, ter condições de precisar maiores detalhes sobre a personalidade deles" (fls. 501).
Izanete de Oliveira e Altamiro Gonçalves, testigos indicados pelos réus Cleiton e Valdenir, disseram conhecê-los "de vista", e nada puderam esclarecer sobre as denúncias (fls. 492/500).
Dirceu Corrêa Cordeiro, os policiais militares Nelson José Ribeiro, Vilmar Carboni, Lucas Alexandre Ferreira e Roberto Jorge Thomé e o delegado de polícia Diego Gonçalves de Azevedo não presenciaram a situação retratada na denúncia, mas salvaguardaram a conduta dos apelantes, afirmando não terem conhecimento de anteriores abusos cometidos por eles (fls. 495/500).
O vereador José Adelar Carpes, apesar de desconhecer os fatos, afirmou que o "'Bar da Tonha' é mal afamado, sendo ponto de venda de drogas", e que "a Câmara Municipal fez um pedido para que a polícia intensificasse o policiamento no bairro Aparecida", mas foi informada de que não havia efetivo para aumentar o policiamento (fls. 494).
Já Pedro Artiz do Amaral reproduziu uma versão que, de tão conveniente à defesa dos réus, inclusive, discrepando das provas produzidas e das próprias palavras deles, foi interpretada pelo magistrado como "falso testemunho", sendo preso em flagrante e encaminhado à delegacia, para os procedimentos devidos (fls. 486/487 e 502/503).
Note-se, dessarte, que a conduta adotada pelos réus, e que resultou em seu apenamento, era, de fato, ilegal, porquanto, investidos do poder policial, extrapolaram as medidas necessárias ao exercício regular de suas funções, ao atentar contra a incolumidade física da vítima Vagner Fernandes de Lara, provocando os ferimentos, nitidamente, ocasionados pelo cano da espingarda do policial Cleiton, bem como, privando-o de liberdade e inflingindo-lhe constrangimento não autorizado em lei.
Note-se, ainda, que, embora a justiça comum e a militar constituam esferas independentes, o Inquérito Policial Militar n. 090/IPM/PMSC/2008, que apurou, na seara castrense, os fatos constantes nos presentes autos, além de outros cinco, relacionados a atendimentos de ocorrências por policiais militares, entendeu pela responsabilidade dos acusados, concluindo que:
Há indícios de crime militar de lesões corporais leves praticadas pelo Soldado PM Mat. 926.269-5 Cleiton José Viecelli contra o civil Vagner Fernandes de Lara, 18 anos, consoante entendimento ao art. 19, II, c, do Código Penal Militar (a respeito de crime militar praticado por policial militar em serviço contra civil ainda que fora do lugar sujeito à administração militar".
No entanto, há que se registrar que são confusas as provas documentais e testemunhais carreadas nestes Autos de IPM, bem como se conclui que há indícios de transgressão disciplinar praticada pelo Sd PM Mat. 926.269-5 Cleiton José Viecelli, Sd PM Mat. 924.940-0 Valdelir Miorandi e Sd PM Mat. Anderson Murilo Petrikoski por agirem de forma dispersada no momento de proceder à busca pessoal ("revista") nos cidadãos que freqüentavam referido bar, no dia 24 de janeiro de 2008, descuidando-se das técnicas policiais de abordagens, resultando em situação constrangedora e insegura pela forma que o soldado Cleiton agiu empurrando com a arma longa (SPAS 15) o Sr. Vagner Fernandes de Lara, 18 anos, para que encostasse na parede, para ser revistado e, após, algemado e conduzido à delegacia de polícia da Comarca de Campos Novos por ameaça e desacato.No entanto, há que se registrar que são confusas as provas documentais e testemunhais carreadas nestes Autos de IPM, bem como se conclui que há indícios de transgressão disciplinar praticada pelo Sd PM Mat. 926.269-5 Cleiton José Viecelli, Sd PM Mat. 924.940-0 Valdelir Miorandi e Sd PM Mat. Anderson Murilo Petrikoski por agirem de forma dispersada no momento de proceder à busca pessoal ("revista") nos cidadãos que freqüentavam referido bar, no dia 24 de janeiro de 2008, descuidando-se das técnicas policiais de abordagens, resultando em situação constrangedora e insegura pela forma que o soldado Cleiton agiu empurrando com a arma longa (SPAS 15) o Sr. Vagner Fernandes de Lara, 18 anos, para que encostasse na parede, para ser revistado e, após, algemado e conduzido à delegacia de polícia da Comarca de Campos Novos por ameaça e desacato.
No que pese ser o bairro Nossa Senhora Aparecida um dos mais reincidentes em ocorrências de disparo de arma, furto, perturbações, tráfico de drogas, entre outros, tal medida policial se revelou demasiada, pois havia um número maior ou igual de policiais militares. Sendo estes policiais, em tese, com melhor preparo para situações especiais em buscas pessoais, veiculares, entre outras, diante de tal situação, friso, "em tese", frente a uma suposta ameaça ou suspeita que houvesse alguém armado em tal estabelecimento, procederam tal abordagem que culminou na detenção de Vagner Fernandes de Lara,18 anos, por ameaça e resistência à prisão, fato que gerou polêmica frente à uma ação desta natureza, em tese, por trabalharem mal (fora das técnicas policiais de abordagem) (fls. 552/996).
Com a conclusão do relatório, concordou o Cap PM responsável pelo Comando da 10 ª GEPM Lucimar Savaris, encaminhando os autos para a Auditoria da Justiça Militar, para instauração do respectivo procedimento administrativo disciplinar (fls. 995/996).
Diga-se, a propósito, que a contumaz truculência do grupamento policial está retratada nas palavras de Tomaz Diogo de Souza, que, no dia dos fatos, relatou na delegacia já ter sofrido agressões gratuitas do GRT, sublinhando que "as pessoas têm que apanhar quietas, porque, se denunciarem os fatos, passam a ser perseguidas e fica tudo muito pior", destacando que "sempre são os mesmos policiais" (fls. 24).
Não fosse isso, o Termo Circunstanciado n. 505/2007, envolvendo os ora réus, e que integra o feito, traduz alentado acervo, demonstrando os excessos verificados em suas condutas, no curso do exercício da profissão (fls. 31/159).
Sendo assim, restou comprovado que, não obstante os valorosos e imprescindíveis serviços prestados pela Corporação Militar à garantia da segurança e da ordem pública e, ainda, reconhecendo-se, em seus quadros, diligentes e responsáveis profissionais, "in casu", os apelantes agiram com desmedido excesso, ultrapassando, em muito, os parâmetros de atuação necessários e permitidos, em face da situação posta em concreto, sendo suas condenações, nos moldes em que foram vazadas, medidas de incontestável acerto.
No entanto, faz-se necessário ligeiro ajuste nas penas de multa, no intuito de guardar simetria com as reprimendas corporais estabelecidas.
Assim, quanto ao apelante Cleiton José Vieceli, entendeu, acertadamente, o magistrado, serem três as circunstâncias judiciais negativas, o que elevou a sanção em três sextos, que correspondem a 13 (treze) dias-multa, que devem ser fixados no valor mínimo legal, porquanto a condição de policial militar, nos dias que correm, não autoriza a presunção de "possuir boa situação financeira", para suportar maior encargo.
Igualmente, com relação ao réu Valdelir Miorandi, elevada a punição em um quarto, estabelece-se a pena de multa em 12 (doze) dias-multa, no patamar individual mínimo.
E, em face do acusado Pablo Alessandro Cesa, a exacerbação da pena-base em um sexto corresponde a 11 (onze) dias-multa, também em seu limiar mínimo.
Por derradeiro, são pacíficas as decisões desta Corte Estadual que, "com o advento da Emenda Constitucional n. 18 de 1998, a perda da função pública deixou de ser pena acessória, sendo essencial, para a respectiva declaração, a observância de procedimento específico" (Ap. crim. n. 2008.051780.8, de Campos Novos, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 30.10.2008).
Dispõem os incisos VI e VII do art. 142 da Carta da República:
Art. 142. [...]
VI ¿? o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;
VII ¿? o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior.
Dessarte, "por força de dispositivo constitucional, a perda da graduação das praças, equiparada à perda do posto e da patente dos oficiais pelo art. 125, § 4º, da Magna Carta, que derrogou o art. 102 do CPM, compete ao Tribunal de Justiça, que faz as vezes da Justiça Militar Estadual" (Perda de Graduação n. 2002.027855-1, rel. Des. Torres Marques, j. 2562003).
Ainda:
DECLARAÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA, PROCEDIDA PELO JUÍZO A QUO . PENA QUE DEIXOU DE SER ACESSÓRIA, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC N. 18/98 AO ART. 142 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO PARA A SUA DECRETAÇÃO. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, QUE SE IMPÕE (Ap. crim. n. 2006.039639-4, de Chapecó, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 25.7.2008)
Nesse rumo, mister que se afaste a declaração de perda da função pública, nos termos da fundamentação esposada, determinando-se a remessa de cópia integral dos autos ao Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justiça, para a deflagração do procedimento de perda da graduação dos apelantes.
DECISÃO
Diante do exposto, decidiu a Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, para adequar as penas de multa aplicadas e, de ofício, afastar a declaração de perda da função pública, com a conseqüente remessa de cópia integral dos autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Salete Silva Sommariva e Tulio José Moura Pinheiro, lavrando parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Robison Westphal.

Florianópolis, 7 de abril de 2009.



Irineu João da Silva

PRESIDENTE E RELATOR

terça-feira, 23 de março de 2010

Recorrer em Liberdade - Tráfico

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Terça-feira, 23 de Março de 2010
2ª Turma do STF concede habeas corpus para condenados por tráfico de drogas
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu nesta tarde (23) Habeas Corpus (HC 99914) para que um condenado a nove anos, nove meses e 25 dias de reclusão pelo tráfico de mais de 40 quilos de maconha possa recorrer em liberdade. Outros dois corréus no processo obtiveram o mesmo benefício.
O condenado já havia conseguido uma liminar do presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, para recorrer em liberdade. No recesso forense de julho do ano passado, o ministro avaliou que a prisão não foi devidamente fundamentada no decreto condenatório do Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis, em Santa Catarina.
“Para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado, elementos concretos que justifiquem a medida”, disse na ocasião.
Gilmar Mendes viu no caso excepcionalidade que justificaria o afastamento da Súmula 691. Ela prevê o arquivamento de HC que tenha sido negado liminarmente em tribunal superior (no caso, o Superior Tribunal de Justiça, STJ) e ainda não teve o mérito julgado naquele colegiado. A súmula pode ser superada se há flagrante ilegalidade na prisão ou se seu fundamento é contrário à jurisprudência do Supremo.
Segundo afirma Mendes na liminar, na sentença condenatória, o juízo de 1º grau negou ao condenado o direito de recorrer em liberdade alegando que, uma vez que ele e demais réus responderam ao processo presos, eles deveriam recorrer nessas condições.
Divisão
Hoje, a Turma ficou dividida. Dois ministros votaram para cassar a liminar de Gilmar Mendes. Para a relatora do habeas corpus, ministra Ellen Gracie, e o ministro Joaquim Barbosa, a prisão foi devidamente justificada. Assim, seria o caso de aplicar a Súmula 691 e considerar o pedido da defesa prejudicado.
“O juiz fundamentou suficientemente a decisão que decretou a prisão preventiva, pois, diante do conjunto probatório dos autos, a custódia cautelar se justificava para a garantia da ordem pública e o asseguramento da aplicação da lei penal”, afirmou Ellen Gracie.
Para ela, “o decreto de prisão preventiva se baseou em fatos concretos e individualizados: notadamente, o risco de continuidade das operações delitivas, não só em razão da gravidade do crime, mas também do modus operandi (forma de agir) da quadrilha”.
Segundo a acusação, o condenado integraria quadrilha organizada para o tráfico de drogas e a grande quantidade de maconha apreendida seria para distribuir em Florianópolis e regiões do entorno.
Para os ministros Celso de Mello e Cezar Peluso, o juiz não fundamentou devidamente a prisão no decreto condenatório. Assim seria o caso de se superar a Súmula 691 e conceder o habeas corpus de ofício (por iniciativa da própria Turma).
Celso de Mello observou que o magistrado tem um duplo dever no momento de condenar: fundamentar o decreto de condenação penal e justificar a prisão cautelar ou a sua manutenção.
“Uma coisa é a fundamentação que conduza ao decreto de condenação. Outra coisa são as razões que podem ou não justificar, ou motivar, ou fundamentar a privação cautelar da liberdade”, disse. O ministro Peluso, por sua vez, afirmou: “É textual a decisão, não tem fundamento algum, com o devido respeito”.
Com o empate, prevaleceu a decisão mais favorável ao réu (parágrafo 3º do artigo 150 do Regimento Interno do STF).
Celso de Mello e Cezar Peluso também decidiram deferir o pedido de extensão feito por dois corréus no processo. Segundo Celso de Mello, “a ausência de motivação [da prisão] é a mesma, é idêntica”.

mais

Acadêmico Ricardo Maurino Melo

5ª Fase Período Matutino

18 de março de 2010.



JURISPRUDÊNCIA II: REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DO ART. 33, PAR. 4º DA LEI 11.343/06.



Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.052989-9, de Lages

Relator: Alexandre d’Ivanenko

Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal

Data: 24/11/2009

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB O ARGUMENTO DE QUE O RÉU É VÍTIMA DA SOCIEDADE QUE "NÃO LHE DEU OPORTUNIDADE DE EMPREGO". TESE DEFENSIVA QUE NÃO PODE SER RECONHECIDA. IMPUNIBILIDADE QUE GERARIA DESEQUILÍBRIO DA ESTRUTURA POLÍTICA, SOCIAL E ECONÔMICA DE UM ESTADO DE DIREITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE QUE SE IMPÕE. PEDIDO ATENDIDO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. MOTIVOS (LUCRO FÁCIL) E CONSEQUÊNCIAS (GRANDE DISTRIBUIÇÃO DE DROGAS) DO DELITO EQUIVOCADAMENTE RECONHECIDAS PELO JUÍZO A QUO. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL. MINORANTE. FIXAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO EM 1/5 (UM QUINTO), DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE ORDEM FACTUAL DESFAVORÁVEIS (QUANTIDADE E DIVERSIDADE). PENA DE MULTA. OMISSÃO NA ESTIPULAÇÃO DO VALOR UNITÁRIO. ESTABELECIMENTO, EX OFFICIO, NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Os acusados foram surpreendidos com aproximadamente 07 (sete) quilos de substância semelhante a "maconha", prensada e embalada, distribuída em 11 (onze) tabletes envoltos por plástico de cor bege; 03 (três) pequenas pedras de substância semelhante a "crack", acondicionadas em um pequeno pedaço de plástico verde, recoberto por um plástico branco, formando uma peteca; 01 (um) pote plástico hermeticamente fechado, cor laranja, contendo pequena quantidade de substância semelhante a "maconha", drogas essas que os denunciados, de forma associada, tinham em depósito, guardavam para posterior venda, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Convém ressaltar que o decisuma quo, "por entender que a prática do tráfico de drogas pelo réu configura-se em atividade criminosa", afastou a aludida minorante. Contudo, tal fundamentação, diga-se de passagem, realizada de forma superficial, não permite o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sob pena de incorrer em bis in idem.

A respeito da dedicação às atividades criminosas, que é um dos requisitos que não pode estar presente para a concessão da causa especial de diminuição de pena, extrai-se do escólio de Jorge Vicente Silva:

Dedicação é a abnegação, consagração, devotamento, devotar-se, ocupar-se, empregar-se, entregar-se etc.

Atividade Criminosa é sinônimo de modo de vida através do crime, ocupação em conduta infracional penal, trabalho com condutas ligadas diretamente ao crime etc.

Assim, a dedicação à atividade criminosa, v. g., a ocupação do agente com condutas que configuram infração penal.

A dedicação contemplada na norma tem a característica de permanência, estabilidade, continuidade, reiteração etc., o que exclui desta condição apenas uma ou algumas condutas do agente, perpetradas de forma isolada.

Portanto, para que se configure a hipótese ora em estudo, há necessidade de que o agente pratique condutas infracionais penais reiteradamente, de forma estável, permanente e contínua.

[...] independe do "ramo" da atividade criminosa a que o agente se dedique, podendo estar ele fora dos ilícitos previstos nesta norma, ou até mesmo serem elas de espécie diferentes, para restar excluída a hipótese, haja vista que a lei não pode ser complacente com pessoas que se dediquem à prática de crime (Comentários à nova lei antidrogas ¿ manual prático. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 76 ¿ grifou-se).

Guilherme de Souza Nucci afirma, ainda, que "Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita" (Lei penais e processuais penais comentada. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008, p. 331).

Destarte, após uma análise minuciosa da provas colacionadas aos autos, verifica-se que não há como manter o afastamento da minorante operado pelo sentenciante a quo, porquanto inexiste elemento suficiente a comprovar que o réu se dedique a atividades criminosas.



Apelação Criminal n. 2008.068901-3, de Lages

Relator: Torres Marques

Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal

Data: 24/08/2009

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA NO CORPO DAS CONTRARRAZÕES. APELO EXTEMPORÂNEO. NÃO CONHECIMENTO. INSURGÊNCIA DA ACUSAÇÃO. PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E DO LUCRO ADVINDO AO COMÉRCIO ILÍCITO. QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA QUE NÃO ENSEJA O AUMENTO DA PENA. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL QUE É INERENTE AO TIPO PENAL. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O RÉU SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO.
No dia 29 do mês de dezembro de 2007, por volta das 09:00h, a Polícia Militar estava realizando uma ronda na Rua Guarani esquina com a Rua Santos, Bairro Santa Mônica, quando avistaram o denunciado MARCOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA.

"O denunciado MARCOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA estava utilizando uma pochete volumosa, o que motivou uma abordagem por parte da Polícia Militar, tendo de imediato o denunciado afirmado 'Gabriel, eu tenho bastante', sendo que foi encontrado no interior da referida pochete 2 (dois) tabletes de substância conhecida popularmente como maconha, cujo destino era a distribuição, comercialização, venda, obtenção de lucro em detrimento da saúde alheia, além de R$ 163,75 (cento e sessenta três reais e setenta e cinco centavos) em espécie (termo de apreensão de fls. 13/14)."

No que tange à dosimetria, almeja o representante do Ministério Público a majoração da reprimenda aplicada ao acusado tendo em vista a quantidade de droga apreendida e o lucro facilmente obtido por meio do comércio ilícito.

Em relação à pretensão do aumento de pena ao argumento de que o tráfico produz "lucro fácil e extenso", essa consequência é inerente ao tipo penal do tráfico de drogas, não autorizando o aumento da reprimenda.

Por fim, quanto à pretensão de afastamento da redutora do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo como alegação o fato de o apelado se dedicar a atividades criminosas, não há nos autos prova capaz de comprovar que o réu, anteriormente aos fatos ora apurados, dedicava-se a atividades criminosas.

Apenas os policiais que realizaram a abordagem no acusado fazem essa assertiva, consoante se retira do depoimento de João Gabriel Freitas dos Santos, sob o crivo do contraditório:

"[...] que o declarante já tinha conhecimento e que o réu e os três elementos que o acompanhavam naquele momento tinham envolvimento com drogas, sendo que o acusado na qualidade de traficante [...]" (fls. 113/114)

O policial Manoel de Jesus Oliveira, de forma análoga, afirmou em seu depoimento na polícia que já dispunha de informações de que Marcos Alexandre estava comercializando drogas na região (fl. 5). Contudo, ao ser inquirido em juízo, Manoel diversamente aduziu "[...] que não tem conhecimento de qualquer investigação que estivesse sendo levado a efeito pelo Policial João Gabriel por ocasião da prisão do réu [...] (fls. 115/116).

Veja-se que os depoimentos dos policiais são superficiais, não trazendo a certeza acerca da prática delitiva reiterada de Marcos, tratando-se apenas de suspeitas de que ele cometia continuamente o delito de tráfico. Acrescente-se que um dos policiais apresentou versões contraditórias, ora dizendo que tinham denúncias de que o réu realizava a mercancia de drogas, ora que não.

quinta-feira, 18 de março de 2010

STF

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Quinta-feira, 18 de Março de 2010
Ministro Ayres Britto vota pela possibilidade de pena alternativa para condenado por tráfico de drogas


O ministro Ayres Britto votou, na tarde desta quinta-feira (18), pela inconstitucionalidade de dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas. O julgamento foi suspenso em seguida, por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa.

A matéria está sendo discutida por meio de um Habeas Corpus (HC 97256), impetrado pela Defensoria Pública da União, em defesa de um condenado a um ano e oito meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. Ele foi flagrado com 13,4 gramas de cocaína.

Ayres Britto afirmou que a lei não pode subtrair da instância julgadora a possibilidade de individualizar a pena. Para ele, tanto o artigo 44 quanto o parágrafo 4º do artigo 33 da Nova Lei de Drogas são incompatíveis com a Constituição Federal na parte em que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (pena alternativa).

“A lei comum não tem como respaldar, na Constituição da República, a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, se afigurar como expressão de um concreto balanceamento”, afirmou o ministro.

Citando juristas e votos de ministros do Supremo como Cezar Peluso, Eros Grau e Marco Aurélio, Ayres Britto concluiu que “o princípio da individualização da pena significa o reconhecimento de que cada ser humano é um microcosmo”. “O princípio da individualização da pena não é senão o reconhecimento dessa magistral originalidade de cada um de nós”, emendou.

Segundo ele, uma coisa é a lei estabelecer condições mais severas para a sua aplicação, “outra coisa, porém, é a lei proibir pura e secamente, como fez o artigo 44 em causa, e o parágrafo 4º do artigo 33, a convolação [transformação] da pena supressora da liberdade, ou constritiva dessa mesma liberdade, em pena restritiva de direitos”.

O ministro classificou como “uma bela definição do princípio da individualização da pena” o entendimento de Nelson Hungria segundo o qual a individualização da pena “é um processo que visa a retribuir o mal concreto do crime com o mal concreto da pena na concreta personalidade do criminoso”.

Ayres Britto ressaltou ainda que a Constituição Federal fez da individualização da pena uma cabal situação jurídica subjetiva de todo e qualquer indivíduo, independentemente do crime por ele cometido ou mesmo da pena que venha a sofrer. “Qualquer dos crimes comporta o princípio da individualização da pena e qualquer das penas comporta o princípio da individualização. A Constituição não fez a menor distinção”, disse.

O ministro também defendeu que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir o que chamou de “função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal”. “As demais penas, chamadas de alternativas, também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição, prevenção, ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, além de inibir, é claro, condutas de igual desvalia social”.

Ao declarar a inconstitucionalidade dos mencionados dispositivos, na parte que veda a substituição da reprimenda, o ministro Ayres Britto limitou-se a remover o óbice legal, determinando ao Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à conversão solicitada.

MPF

Antes do voto do ministro Ayres Britto, o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, manifestou-se perante o Plenário pela constitucionalidade dos dispositivos da Nova Lei de Drogas. Para ele, no inciso 43 do artigo 5º da Constituição Federal, “o constituinte quis criar uma categoria de delitos que entendeu que deveriam receber uma reprimenda mais rigorosa”.

O dispositivo determina que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, a prática da tortura, o terrorismo e os delitos definidos como hediondos.

“A intenção clara da Constituição foi a de atribuir a essa categoria de delitos uma especial tutela, condenando os seus autores a uma punição mais severa”, assegurou Gurgel.

RR/LF/GAB

+

Acadêmico: João Clemente Wuerges

O artigo 33, §4º, da Lei 11.343, prevê que “nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Seguem dois julgados em que os magistrados excluíram a causa de especial diminuição de pena, prevista pelo artigo 33, §4º, por não terem sido preenchidos os seus pressupostos:

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ALMEJADO AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. CRIME QUE NÃO SE REVELOU EVENTUAL. EXCLUSÃO IMPERATIVA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDO E DESPROVIDO.
Se a prova existente nos autos evidencia a dedicação contínua da apenada à atividade criminosa, impõe-se a exclusão da causa de especial diminuição de pena contemplada no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. (Apelação Criminal n. 2008.061116-8, de Lages . Relator: Sérgio Paladino. Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal, julgado em 24/03/2009) [não grifado no original]
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/2006, ART. 33) - RECURSO MINISTERIAL - DOSIMETRIA DA PENA - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO - IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÃO EXPRESSA NA NOVA LEI DE DROGAS (LEI N. 11.343/2006, ART. 44) - APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO - INVIABILIDADE - CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS - PLEITO DE DEVOLUÇÃO DE NUMERÁRIO APREENDIDO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA - PERDA EM FAVOR DA UNIÃO - DEFENSOR DATIVO - APRESENTAÇÃO DAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS - REMUNERAÇÃO EM 7,5 (SETE VÍRGULA CINCO) URHS - ÍTEM 41 DA TABELA DE HONORÁRIOS DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 155/97.

I - Em se tratando do tráfico ilícito de entorpecentes de crime equiparado a hediondo, a substituição por pena restritiva de direitos seria insuficiente à repressão penal imposta aos crimes de alta gravidade, além do que a Lei Antidrogas veda o benefício dos incursos no art. 33, §4º, bem como nos moldes do art. 44, caput, in fine, do mesmo preceptivo legal.

II - Incumbe ao magistrado a análise das particularidades do caso concreto quando da aplicação do benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, que precede do cumprimento cumulativo de quatro requisitos, a saber, a primariedade, a inexistência de antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e a não integração à organização criminosa. Não satisfeitos estes pressupostos, mormente quando desponta dos autos que o réu dedica-se ao comércio de entorpecentes, a minoração não é devida. Ademais, não se pode reputar como "traficante de primeira viagem" o agente com o qual se apreende alta quantidade de drogas. (Apelação Criminal n. 2008.075745-7. Relatora: Salete Silva Sommariva, julgado em 17/04/2009) [não grifado no original]
Da mesma forma, também de relatoria da desembargadora Sommariva, segue julgado em que a magistrada aplicou a causa especial de diminuição prevista pelo dispositivo:

A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 precede do cumprimento cumulativo de quatro requisitos, a saber, a primariedade, inexistência de antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e a não integração a organização criminosa. Satisfeitos estes pressupostos, a minoração é obrigatória, haja vista tratar-se de direito subjetivo do réu. (Apelação Criminal n. 2009.027237-8. Relatora: Salete Silva Sommariva, julgado em 16/03/2010) [não grifado no original]

+

Thamirys Lunardi.

HC 136080 / MS
HABEAS CORPUS
2009/0090299-3 Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 04/02/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 01/03/2010 Ementa

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO

DA PENA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO DA PENA EM UM TERÇO.

POSSIBILIDADE. PENA-BASE. APLICAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, as penas

referentes ao crime de tráfico de drogas – vedada a conversão em

penas restritivas de direitos – poderão ser reduzidas de um sexto a

dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,

não se dedique às atividades criminosas nem integre organização

criminosa.

2. No caso, houve a aplicação da causa de diminuição da pena no

patamar de 1/3 (um terço), considerando a grande quantidade de

entorpecentes apreendidos – 300 (trezentos) gramas de cocaína.

Assim, não há falar em constrangimento ilegal.

3. Alusões à gravidade do delito em tela e aos elementos inerentes

ao tipo penal não constituem fundamentação idônea à majoração da

reprimenda.

4. A grande quantidade de entorpecentes apreendida autoriza a

fixação da pena-base acima do mínimo previsto em lei, mas a

majoração dessa mesma pena em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses

mostra-se exagerada, justificando seu redimensionamento.

5. Ordem parcialmente concedida para excluir da condenação as

circunstâncias judiciais indevidamente consideradas.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal

de Justiça, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem de habeas

corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.

Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) e Nilson

Naves votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis

Moura e o Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do

TJ/CE).

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.

HC 131265 / SP
HABEAS CORPUS
2009/0046469-9 Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 04/02/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 01/03/2010 Ementa

HABEAS CORPUS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART.

33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6

(UM SEXTO). PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

EVIDENCIADO. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS).

1. É certo que o Magistrado pode, fundamentadamente, estabelecer o

quantum da redução dentre os patamares previstos na lei, tanto que o

art. 42 da Lei n.º 11.343/06, impõe ao Juiz considerar, com

preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a

natureza e a quantidade da droga tanto na fixação da pena-base,

quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º

do art. 33 da nova Lei de Drogas.

2. No caso, a quantidade de droga apreendida em poder do paciente –

8,89 gramas de cocaína – não se mostra exacerbada a fundamentar a

aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº

11.343/06, em grau mínimo. Daí a ocorrência de constrangimento

ilegal.

3. Consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais e se

tratando de apreensão de pequena quantidade de droga, imperiosa a

redução de pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços) previsto na

referida minorante.

4. Ordem concedida para aplicar a causa especial de diminuição de

pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau

máximo de 2/3 (dois terços), reduzindo, consequentemente, a

reprimenda imposta ao paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de

reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal

de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos

termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Celso

Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) e Nilson Naves votaram

com o Sr. Ministro Relator.

Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis

Moura e o Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do

TJ/CE).

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.

Informações Complementares

CABIMENTO, MANUTENÇÃO, REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA, REGIME

INICIAL FECHADO / DECORRÊNCIA, RÉU, EXECUÇÃO DO CRIME, TRÁFICO DE

ENTORPECENTES, VIGÊNCIA, LEI FEDERAL, 2007, ALTERAÇÃO, LEI DOS

CRIMES HEDIONDOS.

DESCABIMENTO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA, PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE, POR, PENA RESTRITIVA DE DIREITOS / DECORRÊNCIA,

PROIBIÇÃO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA, PREVISÃO, ÂMBITO, LEI NOVA, 2006.

Entenda o uso da barra e do ponto e vírgula.

Referência Legislativa

LEG:FED LEI:011343 ANO:2006

***** LDR-06 LEI DE DROGAS

ART:00033 PAR:00004 ART:00042 ART:00044

LEG:FED DEL:002848 ANO:1940

***** CP-40 CÓDIGO PENAL

ART:00059

LEG:FED LEI:011464 ANO:2007


HC 139842 / MG
HABEAS CORPUS
2009/0120336-1 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 15/12/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 01/02/2010 Ementa

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOZE GRAMAS DE

MACONHA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. REEXAME DA PROVA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, §

4º, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL

ABERTO. ORDEM DENEGADA. CONCESSÃO DE OFÍCIO.

1. A desclassificação da conduta de tráfico ilegal de drogas para

uso implica, necessariamente, o reexame e a valoração da prova

produzida durante a instrução criminal, inviáveis na estreita via do

habeas corpus.

2. Tendo a pena-base, pelo delito de tráfico de substância

entorpecente, sido fixada em 5 anos de reclusão, por não existirem

circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo o paciente primário,

não possuindo maus antecedentes, não-pertencente à organização

criminosa, tampouco se dedica a atividades criminosas, faz jus à

redução máxima (2/3), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

3. Ordem denegada. Habeas corpus concedido, de ofício, para,

aplicando a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei

11.343/06, fixar a pena final do paciente em 1 ano e 8 meses de

reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal

de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem e conceder "Habeas

Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os

Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz

votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Notas

Quantidade de droga apreendida: 12 g de maconha.

Referência Legislativa

LEG:FED LEI:011343 ANO:2006

***** LDR-06 LEI DE DROGAS

ART:00033 PAR:00004

LEG:FED DEL:003689 ANO:1941

***** CPP-41 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

ART:00654 PAR:00002

Veja

(HABEAS CORPUS - PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE CRIMES)

STJ - HC 16710-RJ, HC 41230-SC
HC 142241 / RJ
HABEAS CORPUS
2009/0139174-7 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 15/12/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 01/02/2010 Ementa

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES

PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. GUARDA E PREPARO DE 1,68

GRAMAS DE MACONHA, DISTRIBUÍDA EM 8 EMBALAGENS PLÁSTICAS. CAUSA DE

AUMENTO DE PENA. ART. 18, IV, DA LEI 6.368/76. CRIME COMETIDO

PRÓXIMO A INSTITUIÇÃO DE ENSINO. PROFUNDO REEXAME DO CONJUNTO

FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO-CABIMENTO. SUPERVENIÊNCIA DO ART. 40, III, DA

LEI 11.343/06. DIMINUIÇÃO DO PERCENTUAL DA MAJORANTE. RETROATIVIDADE

DA LEI NOVA MAIS BENÉFICA. AUMENTO DA PENA-BASE. INQUÉRITOS E AÇÕES

PENAIS EM ANDAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

VALORADA NEGATIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUESTÃO

NÃO-APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA

DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO A

ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO VÁLIDO. IMPOSSIBILIDADE DE

REFORMA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA.

1. Tendo as instâncias de origem concluído que a infração foi

cometida nas imediações de instituição de ensino, modificar tal

conclusão, na via eleita, implicaria profunda análise e valoração de

todo o conjunto fático-probatório contido no processo criminal,

providência inadmissível.

2. O novo coeficiente mínimo, estabelecido no art. 40, III, da Lei

11.343/06, para as hipóteses de tráfico de entorpecentes praticado

nas imediações de escola (art. 18, IV, da Lei 6.368/76), por ser

norma de caráter material, deve incidir na espécie, já que mais

benéfica, afastando-se, portanto, a majoração de 1/3 aplicada pelas

instâncias ordinárias com base na legislação anterior.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no

sentido de que inquéritos e ações penais em andamento não servem

como fundamento para a valoração negativa dos antecedentes, da

conduta social ou da personalidade do agente, em respeito ao

princípio constitucional da presunção de inocência.

4. A controvérsia sobre a possibilidade de substituição da pena

privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi submetida

à apreciação do Tribunal de origem, o que impossibilita o

conhecimento da questão, sob pena de indevida supressão de

instância.

5. Tendo sido adequadamente motivada a inaplicabilidade da causa de

diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ao

concluir pelo não-cumprimento dos requisitos legais, diante da

comprovação de que os pacientes se dedicavam a atividades

criminosas, rever tal posicionamento implicaria aprofundado reexame

da matéria fático-probatória, providência incabível na via estreita

do habeas corpus.

6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para

fixar a pena dos pacientes em 3 anos e 6 meses de reclusão, a ser

cumprida em regime inicial aberto, além do pagamento de 58

dias-multa.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal

de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do pedido e,

nessa parte, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro

Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e

Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Notas

Quantidade de droga apreendida: 1,68 g de maconha.

Referência Legislativa

LEG:FED LEI:006368 ANO:1976

***** LT-76 LEI DE TÓXICOS

ART:00018 INC:00004

LEG:FED LEI:011343 ANO:2006

***** LDR-06 LEI DE DROGAS

ART:00033 PAR:00004 ART:00040 INC:00003

quarta-feira, 17 de março de 2010

+

Acadêmico Ricardo Maurino Melo

5ª Fase Período Matutino

16 de março de 2010.


JURISPRUDÊNCIA I: CRITÉRIOS PARA QUANTIFICAÇÃO DE ENTORPECETES NOS TRIBUNAIS.


Apelação Criminal (Réu Preso) n. 1998.012085-3, de Criciúma
Relator: Amaral e Silva

Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal

Data: 15/12/1998

Ementa:

PROCESSUAL E PENAL – TÓXICO - TRÁFICO - INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM NÃO SE DESTINAR A DROGA A USO - CRIME DE ASSOCIAÇÃO NÃO CONFIGURADO - MULTA - ADEQUAÇÃO DO VALOR - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS

Embora a posse de cocaína, por si só, não enseje certeza de destinar-se ao tráfico, depoimentos, coerentes e isentos de má-fé, de policiais encarregados de cumprir mandado de busca e apreensão, são aptos a convencer da configuração do crime tipificado no art. 12 da Lei de Tóxicos, desde que pelas circunstâncias fique evidenciado tratar-se de ponto de venda de drogas.

O art. 8º da Lei dos Crimes Hediondos alterou, tão-somente, o quantum da pena do art. 14 da Lei de Tóxicos, não a revogando.

A quantidade do tóxico, aliada às informações da polícia de que o local era conhecido como ponto de venda de drogas, convence que a cocaína não era mantida para uso.

A circunstância de ser o agente considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente quando comprovada sua condição de traficante e a considerável quantidade com ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. (STF HCML n. 73.197-GO rel. Min. Maurício Correa j. 02.04.96 DJU 22.11.96)



Apelação Criminal (Réu Preso) n. 1999.014429-1, de Itajaí
Relator: Amaral e Silva
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal
Data: 21/09/1999
Ementa:

PENAL E PROCESSUAL - TÓXICOS - TRÁFICO - PROVA - QUANTIDADE - RECURSO DESPROVIDO - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - CPP ART. 156.
Em 18 de março de 1999, o veículo conduzido por Marcelo Mendes, ocupado por Fabiano Kroth Bittencourt e Aline Cidneya Sandri Farias foi detido numa blitz, ocasião em que os policiais, procedendo revista no automóvel, encontram 665.g (seiscentos e sessenta e cinco gramas de maconha, sob o banco do lado direito.

Presos em flagrante, Marcelo confessou a propriedade da droga, alegando que era unicamente para consumo próprio e não para comércio.

A quantidade apreendida demonstra o animus de traficar. Convicção reforçada pelo grau de dependência leve de Marcelo.

Para a configuração do crime do artigo 12 da Lei de Tóxicos não se exige prova direta da intenção de traficar.
Sendo apreendido expressiva quantidade da droga na posse do agente, inverte-se o ônus da prova, cabendo a ele demonstrar que se destinava ao uso próprio.



Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 55.940 - MG (2006/0052217-0)

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES

IMPETRANTE : ANTÔNIO BENEDITO BARBOSA E OUTRO

IMPETRADO : TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE

JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

PACIENTE : CARLOS ROBERTO DA SILVA

PACIENTE : VALDIR FELIZARDO DE MIRANDA TEIXEIRA DA LUZ

PACIENTE : MARLEY VACARO DA SILVA

PACIENTE : JOSÉ TEIXEIRA DA LUZ

EMENTA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. PROVA DA MATERIALIDADE. EXISTÊNCIA DE LAUDOS PRELIMINAR E DEFINITIVO CONSTATANDO PRESENÇA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. VALORAÇÃO DE ELEMENTARES DO TIPO COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DAS PENAS. POSSE ILEGAL DE ARMA. CONDUTA PRATICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.437/97. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. POSSE DE SUBSTÂNCIA

ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Materialidade da droga comprovada. No caso, foi apreendida grande quantidade de entorpecente, 410,00 quilos de substâncias apreendidas, comprovada a existência de 28,1 quilos de cocaína, que estava misturada com lidocaína, substância utilizada para aumentar o volume dos entorpecentes.

Na espécie, o magistrado considerou como desfavoráveis as consequências e motivos do crime, valendo-se de referências à própria conduta praticada (tráfico e associação).

Por força do princípio constitucional da retroatividade da norma penal mais benéfica, deve-se afastar a aplicação de pena privativa de liberdade aos condenados por posse de entorpecente para consumo próprio – art. 16 da Lei nº 6.368/76.

Impossibilidade de aplicação das sanções privativas de liberdade, no que tange ao delito de posse de entorpecente para consumo próprio; de outro lado, a fim de, afastando da condenação as circunstâncias judiciais indevidamente consideradas, reduzir as penas recaídas sobre os pacientes. Fica a cargo do Juízo da execução o estabelecimento da pena em relação ao delito de porte de entorpecente para consumo próprio.

mais

ACADÊMICO: PAULO HENRIQUE CARDOZO


Pesquisa de jurisprudência sobre a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Dados do acórdão
Classe: Apelação Criminal (Réu Preso)
Processo: 2009.030838-1
Relator: Marli Mosimann Vargas
Data: 05/03/2010


EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FURTO QUALIFICADO (ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI N. 11.343/06 E ART. 155, § 4, IV, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.


NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE A DEFESA PRELIMINAR. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SUCINTA, PORÉM FUNDAMENTADA. PROLAÇÃO DA SENTENÇA QUE SUPERA QUALQUER SORTE DE OMISSÃO.


NULIDADE DO PROCESSO EM FACE DA NÃO ABERTURA DE PRAZO PARA A REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. IRRESIGNAÇÃO NÃO EFETUADA NAS ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO CONSTATADA. PREJUÍZO, ADEMAIS, NÃO DEMOSNTRADO.


NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. EIVA AFASTADA. CONDENAÇÃO ALICERÇADA EM SÓLIDO CONJUNTO PROBATÓRIO. MAGISTRADO QUE APENAS CITA, NO CONTEXTO DOS FATOS, OUTRA AÇÃO PENAL A QUE RESPONDE O RÉU, SEM, CONTUDO, UTILIZÁ-LA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO.


PRELIMINARES ARGUIDAS PELA DEFESA DE CARLOS RECHAÇADAS.


ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. ENTORPECENTES APREENDIDOS NA RESIDÊNCIA DE UM DOS RÉUS. PRISÃO EM FLAGRANTE DOS DEMAIS MEMBROS DO GRUPO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COERENTES E UNÍSSONOS. CONDENAÇÃO MANTIDA.


DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. CONTEXTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA A DESTINAÇÃO DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS PARA O COMÉRCIO ILÍCITO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÍ, NÃO AFASTA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO.


INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. BENEFÍCIO INAPLICÁVEL. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS E REGISTRA ANTECEDENTES.


SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA. INTELIGÊNCIA DO ART. 44 DA LEI DE DROGAS.


ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DELAÇÃO DO CORRÉU ALIADA AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CONDENAÇÃO MANTIDA.


DOSIMETRIA. FASES ANALISADAS DE MODO FUNDAMENTADO PELO JULGADOR. PENA CORRETAMENTE APLICADA. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA.


RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

Para fins de contextualização, seguem trechos do relatório concernentes à caracterização dos crimes:

“O representante do Ministério Público da Comarca de Araquari/SC ofereceu denúncia contra CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA, EDVALDO DOMINGUES, LORIANO COGNACO, RODRIGO DIAS DA ROSA, ROSE LIANE CARDOSO e TIAGO OLIVEIRA FORTES, imputando ao primeiro réu a prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06 e art. 155 § 4º, IV, do Código Penal; ao segundo réu a prática do crime descrito no art. 155 § 4º, IV, do Código Penal; ao terceiro réu a prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06 e art. 155 §4º, IV, do Código Penal; ao quarto réu a prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06 e art. 155 § 4º, IV, do Código Penal; à quinta ré a prática do crime descrito no art. 345 do Código Penal; e ao sexto réu a prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, assim descritos na inicial acusatória (fls. II-VI):


Consta no incluso caderno indiciário que no dia 19 de agosto de 2007, por volta das 5 horas, na Rua Santo Antônio, bairro Itinga, Araquari, SC, os denunciados EDVALDO DOMINGUES, LORIANO COGNACO e CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA, em união de esforços, um aderindo à conduta do outro, subtraíram para si, 56 (cinqüenta e seis) metros de cabos telefônicos da Brasil Telecom.


No dia seguinte, 20 de agosto de 2007, por volta das 20 horas, na Rua São Miguel, s/nº, bairro Itinga, Araquari, SC, os denunciados EDVALDO DOMINGUES, LORIANO COGNACO, CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA, em união de esforços, um aderindo à conduta do outro, subtraíram para si 30 metros de cabos telefônicos da Brasil Telecom.


Posteriormente, no dia 24 de agosto de 2007, por volta das 10h45min, na Estrada Ribeirão Grande, bairro Corveta, Araquari, SC, os denunciados EDVALDO DOMINGUES, LORIANO COGNACO, CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA, em união de esforços, um aderindo à conduta do outro, subtraíram para si, 268 (duzentos e sessenta e oito) metros de cabos telefônicos da Brasil Telecom.


Por fim, no dia 31 de agosto de 2007, por volta das 15h35min, na BR 101, KM 80, Araquari, SC, os denunciados EDVALDO DOMINGUES, LORIANO COGNACO, CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA, em união de esforços, um aderindo à conduta do outro, subtraíram para si 205 (duzentos e cinco) metros de cabos telefônicos da Brasil Telecom.


O denunciado RODRIGO DIAS DA ROSA concorreu para o crime de subtração de cabo telefônicos da Brasil Telecom, praticados pelos denunciados EDVALDO DOMINGUES, LORIANO COGNACO e CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA, uma vez que alugava sua moto para estes, mesmo sabendo que a utilizariam para prática do delito.


A denunciada ROSE LIANE CARDOSO auxiliou os denunciados EDVALDO DOMINGUES, LORIANO COGNACO, CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA a tornar seguro o proveito do crime de furto de cabos telefônicos da Brasil Telecom, uma vez que devia valores a estes, decorrentes da compra de drogas e, como forma de pagamento, permitia que estes derretessem os cabos subtraídos na chácara que morava com seu ex-companheiro.


O denunciado EDVALDO DOMINGUES confessou a autoria dos delitos, denunciou que seus comparsas praticavam tais crimes para financiar o narcotráfico, restando demonstrado nas investigações que os denunciados TIAGO OLIVEIRA FORTES, LORIANO COGNACO, RODRIGO DIAS DA ROSA e CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA associaram-se, com o intuito de adquirir e vender droga, conhecida por "crack", de forma reiterada, tendo utilizado para tanto a residência deste último, localizada na rua Garuva, nº 225, Loteamento Santo Antônio, bairro Itinga, Araquari, SC.


No dia 31 de agosto de 2007, o Delegado de Polícia e seus agentes, de posse do mandado de busca e apreensão, dirigiram-se à residência do denunciado CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA e encontraram atrás de um armário, dentro de um recipiente, envolto por uma fita isolante preta, 11 (onze) pedras de "crack", contendo 2,6 (duas gramas e seis decigramas) que este e os denunciados TIAGO OLIVEIRA FORTES, LORIANO COGNACO e RODRIGO DIAS DA ROSA guardavam para prática do narcotráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo de constatação fl. 64).


A substância apreendida, de acordo com a PORTARIA 344/98 - ANVISA, é capaz de produzir dependência química e/ou psíquica, sendo, por isso proscrita pela Lei pátria.


No local, também foi apreendido 1 (uma) nota de cinqüenta reais, 2 (duas) motocicletas Honda/CG, 1 (uma) TV, 2 (dois) DVD's, 2 (dois) aparelhos de celulares, 1 (uma) embalagem plástica aparentemente utilizada para armazenar substância tóxica, bem como outros objetos, possivelmente decorrentes da atividade ilícita promovida pela associação criminosa (termo de apreensão fl. 46).


Em decisão acostada à fl. 333, no dia 15/01/2008, foram cindidos os autos em relação aos acusados EDVALDO DOMINGUES e ROSE LIANE CARDOSO, por estarem em local incerto e não sabido.

Encerrada a instrução, o magistrado julgou PROCEDENTES os pedidos formulados na denúncia e, em conseqüência, condenou CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA ao cumprimento da pena de 12 (doze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 1.430 (um mil, quatrocentos e trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, vigente em 31/08/2007, pela prática dos crimes descritos nos arts. 33, caput e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, na forma do art. 69 deste Estatuto; LORIANO COGNACO ao cumprimento da pena de 15 (quinze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 1.430 (um mil, quatrocentos e trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, vigente em 31/08/2007, pela prática dos crimes descritos nos arts. 33, caput e 35,caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, na forma do art. 69 deste Estatuto; RODRIGO DIAS DA ROSA ao cumprimento da pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 876 (oitocentos e setenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, vigente em 31/08/2007, pela prática dos crimes descritos nos arts. 33,caput e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, na forma do art. 69 deste Estatuto; e TIAGO OLIVEIRA FORTES ao cumprimento da pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, vigente em 31/08/2007, pela prática dos crimes descritos nos arts. 33, caput e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal (fls. 497-521).


Inconformados, três, dentre os quatro réus condenados nos autos, interpuseram recurso de apelação.


(...)”


A seguir, trecho do voto da Desembargadora Marli Mosimann Vargas, no que tange à aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas:
“2.1.3 Aplicação do benefício contido no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas


Também sem razão a pretensa incidência da causa de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.


Consoante lição de Luiz Flávio Gomes, no delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles, inviável a benesse legal (Lei de Drogas Comentada: Lei 11.343/2006, São Paulo: RT, 2007, p. 197).


In casu, denota-se incabível a aplicação do benefício, haja vista que o apelante Carlos registra antecedentes (certidão de fls. 388-389) e, comprovadamente, comercializa de forma habitual drogas ilícitas, fazendo do narcotráfico o seu meio de vida.


Em que pese a lei não definir o que seria atividade criminosa, reiterados entendimentos desta Câmara são no sentido de que "somente pode ser contemplado pelo benefício aquele agente que não faça do crime o seu meio de vida. Ou seja, para que o benefício seja aplicado, o fato que deu ensejo à condenação do agente deve ser episódico casual, acidental, fortuito" (AC n. 2008.015930-7, de Biguaçu, rel. Des. Solon d'Eça Neves, j. 11/12/08).

Ademais, "tendo o réu sido condenado pelo crime de associação para o tráfico, resta insatisfeito um dos requisitos para a concessão da minorante, qual seja, o de não se dedicar a atividades criminosas".
(...)
Ainda desta Corte:


Não se concede a benesse do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, a agentes que, além de se associarem em caráter permanente visando o narcotráfico, dedicam-se a atividades criminosas". (ED em AC n. 2008.015550-5/0001.00, de Criciúma, rel. Des. Amaral e Silva, j. 16/12/2008)


(...)


Vale mencionar, ademais, que as drogas encontradas na residência do apelante Carlos estavam embaladas em pequenas porções, o que evidencia a intenção de comercializá-las, sendo o tráfico praticado de forma reiterada e não eventual.


Desse modo, ponderando o contexto fático-probatório, mantém-se integralmente a sentença condenatória nesse ponto.


(...)

DECISÃO


Nos termos do voto da relatora, esta Primeira Câmara Criminal, por unanimidade de votos, resolveu conhecer dos recursos e negar-lhes provimento.


O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Rui Fortes, com voto, e dele participaram a Exma. Sra. Desa. Marli Mosimann Vargas ¿ relatora e o Exmo. Sr. Des. Carlos Alberto Civinski.


Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça participou a Exmo. Sr. Procurador Demétrio Constantino Serratine.


Florianópolis, 23 de fevereiro de 2010.


Marli Mosimann Vargas


RELATORA”

+

HABEAS CORPUS Nº 112.538 - RJ (2008/0170637-6)

RELATORA: MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA).

CONVOCADA DO TJ/MG)

CONSTITUCIONAL – PENAL – HABEAS CORPUS – TRÁFICODE DROGAS – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976 – REDUÇÃO DO ARTIGO 33, §4º DA LEI 11.343/2006 – NOVATIO

LEGIS IN MELLIUS – RETROATIVIDADE – IMPERATIVO CONSTITUCIONAL – ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR SOBRE A REPRIMENDA DO ARTIGO 12 DA LEI 6.368/1976 A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A CAUSA DE

DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI 11.343/2006.

1. A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida em favor da agente do crime quando o fato de ela ter dito que transportava a droga consigo influi na sua condenação e é utilizado como prova.

2. É imperativa a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei 6.368/1976, em obediência aos comandos constitucional e legal existentes nesse sentido. Precedentes.

3. Não constitui uma terceira lei a conjugação da Lei 6368/76 com o parágrafo 4º da Lei 11.343/06, não havendo óbice a essa solução, por se tratar de dispositivo benéfico ao réu e dentro do princípio que assegura a retroatividade da norma penal, constituindo-se solução transitória a ser aplicada ao caso concreto.

4. Ordem concedida para aplicar sobre a pena a atenuante da confissão espontânea e, retroativamente, a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06 sobre a pena do crime do artigo 12 da Lei 6.368/1976.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.017.408 - RJ (2007/0300311-1)

RELATORA : MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA

CONVOCADA DO TJ/MG)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 6.368/76. APLICAÇÃO RETROATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE DO SURSIS. CABIMENTO. REGIME ABERTO.

1. A causa de diminuição de pena contida no parágrafo 4°, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 tem aplicação retroativa aos crimes de tráfico cometidos anteriormente à sua vigência, em obediência ao artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e ao artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal.

2. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado restou afastado o fundamento que proibia a concessão do sursis ao crime de tráfico cometido sob a égide da Lei 6.368/76.

3. Se o réu atende aos requisitos estabelecidos no artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal e o crime foi cometido antes da vigência da Lei 11.343/2006, não há outro regime de cumprimento de pena cabível senão o inicialmente aberto.

4. Recurso especial improvido.

HC 100442 / SP HABEAS CORPUS 2008/0035416-1

Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)

TRÁFICO DE DROGAS – HABEAS CORPUS - CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976 – REDUÇÃO DO ARTIGO 33, §4º DA LEI 11.343/2006 – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – RETROATIVIDADE – IMPERATIVO CONSTITUCIONAL – RÉU PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E QUE NÃO SE

DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NEM INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - REGIME INICIALMENTE FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – PARTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EXAMINADA DE MODO DESFAVORÁVEL AO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA PARA REDUZIR A PENA E PASSAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O INICIAL FECHADO.

1. É imperativa a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei 6.368/1976, em obediência aos comandos constitucional e legal existentes nesse sentido. Precedentes.

2. Não constitui uma terceira lei a conjugação da Lei 6368/76 com o parágrafo 4º da Lei 11.343/06, não havendo óbice a essa solução, por se tratar de dispositivo benéfico ao réu e dentro do princípio que assegura a retroatividade da norma penal, constituindo-se solução

transitória a ser aplicada ao caso concreto.

3. Se o paciente é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, nem faz parte de organização criminosa, impõe-se à diminuição retroativa prevista na Lei 11.343/06.

4. A elevada quantidade de droga e a sua diversidade obstam, devido aos princípios que norteiam a aplicação da pena, que a reprimenda seja reduzida a patamar não condizente com a necessidade de reprovação e prevenção do crime praticado.

5. É inconstitucional a imposição de óbice à progressão de regime. Precedentes.

6. A elevada quantidade de droga e a sua grande diversidade denotam elevada reprovação da conduta dos pacientes, o que impede, pela análise desfavorável da culpabilidade dos agentes, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

7. Ordem concedida para aplicar retroativamente a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06 e, ratificando a liminar, retirar o óbice à progressão de regime.

HC 90350 / SP HABEAS CORPUS 2007/0214568-5

Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)

PENAL – CONSTITUCIONAL – HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – LEI 11.343/2006 – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – RETROATIVIDADE – IMPERATIVO

CONSTITUCIONAL – CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976 –

REDUÇÃO DO ARTIGO 33, §4º DA NOVA LEI ANTIDROGAS – IMPOSSIBILIDADE JUSTIFICADA COM BASE UNICAMENTE NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – ÓBICE NÃO PREVISTO EM LEI – INSUSTENTABILIDADE – BENEFÍCIO QUE DEPENDE DO EXAME ACURADO DAS PROVAS DOS AUTOS – ESTREITA VIA DO WRIT – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, APENAS PARA ANULAR O ACÓRDÃO.

1. É possível, em tese, tal como decidido pelo Colegiado Estadual, a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei 6.368/1976.

2. Unicamente a quantidade de droga apreendida em poder do agente não é suficiente para afastar a benesse, salvo se esse fato denotar que o agente se dedique a atividades criminosas ou integre organização dessa natureza, o que deve ser demonstrado diante do caso concreto.

3. A estreita via do habeas corpus, desprovida de dilação probatória, não é adequada para a resolução de controvérsia que dependa do profundo revolvimento do conjunto fático-probatório colhido nos autos da ação penal de conhecimento.

4. Ordem parcialmente concedida, apenas para anular, nesse ponto, o acórdão prolatado pela Corte de 2º Grau, que deverá examinar, diante do caso concreto, se o benefício é ou não cabível, decidindo da maneira que melhor lhe aprouver.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL - TJMT

APELAÇÃO Nº 64565/2008 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA CAPITAL
EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33, C/C ARTIGO 40 DA LEI Nº 11.343/06 - TRÁFICO DE DROGAS - IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES - PLEITO MINISTERIAL DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTES NOS AUTOS APENSOS VISANDO APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PENAL - INVIABILIDADE – FALTA DE PROVAS NOS AUTOS DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO OU CONLUIO A DESCARACTERIZAR A BOA-FÉ DE TERCEIRO - PLEITO DA DEFESA DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 E DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO I, DA LEI Nº 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE – PENA BASE

JÁ APLICADA NO MÍNIMO LEGAL - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 QUE GUARDA INCOMPATIBILIDADE COM A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - PROVAS SUFICIENTES A DEMONSTRAR QUE O ENTORPECENTE TINHA COMO DESTINO OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – APELOS IMPROVIDOS - DECISÃO UNÂNIME.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL TJMT

APELAÇÃO Nº 82707/2008 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PLEITO DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE E DE EXLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS – PROCEDÊNCIA PARCIAL – PROCESSOS EM ANDAMENTO QUE NÃO PODEM SER CONSIDERADOS COMO MAUS ANTECEDENTES – PENA-BASE ESCORREITA – AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE PELA AUSÊNCIA DE SEUS REQUISITOS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

- Não pode ser considerado como circunstância judicial desfavorável os antecedentes, se o réu não possui condenação transitada em julgado, mas mero registro de inquéritos/ações penais em andamento.

- A causa de diminuição da pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, só deve incidir ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades Criminosas nem integre organização criminosa, sendo tais requisitos cumulativos e não alternativos.

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL TJMT

APELAÇÃO Nº 121002/2008 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - CONDENAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PRETENDIDA A MITIGAÇÃO DO PERCENTUAL DE REDUÇÃO DECORRENTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - INADMISSIBILIDADE - ADEQUADAMENTE FIXADA PELO JUÍZO A QUO - RECURSO IMPROVIDO - INCONFORMISMO DE GERSON RAMOS ALVES - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - ALTERNATIVAMENTE - MITIGAÇÃO DA PENA-BASE - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE GENÉRICA - SUBSTITUIÇÃO DA

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – LEI ANTIDROGA QUE VEDA A SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - REGIME INICIAL FECHADO - EM CONSONÂNCIA COM AS DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 8.072/90 - INVIABILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE NUMERÁRIO APREENDIDO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA -ISENÇÃO DE PAGAMENTO DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS - DEVE SER PLEITEADA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL -

IMPROVIMENTO - RECURSO DE VANILSON GOMES NASCIMENTO -

NEGATIVA DE PARTICIPAÇÃO NA EMPREITADA CRIMINOSA – PROVAS SOMADAS À DELAÇÃO DA CO-RÉ AUTORIZAM A CONDENAÇÃO DO APELANTE – PENA-BASE CRITERIOSAMENTE FIXADA – MAUS ANTECEDENTES QUE IMPEDEM A DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - PENA DE MULTA FIXADA SEM QUALQUER EXARCEBAÇÃO - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

O art. 44 da nova Lei - Lei nº 11.343/06, é específico ao proibir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No que se refere ao pleito de alteração de regime de cumprimento da reprimenda, entendo que para o crime de tráfico de entorpecente, deve ser o fechado, eis que agora é legalmente admitida a progressão de regime prisional quando se tratar de condenação por crime hediondo e seus equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo), uma vez que o novo §1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, diz que a pena, por tais crimes será cumprida inicialmente em regime fechado.

Devem ser considerados como maus antecedentes, os inquéritos policiais e ações penais em andamento, ainda que não tenha condenação em se desfavor, haja vista que não faria sentido o legislador consignar, para a aplicação da benesse do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, a necessidade de o réu ser primário e possuidor de bons antecedentes.

Vale ressaltar, que o artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, assegura o princípio da individualização da pena, dispondo que a sanção deve corresponder às características do fato, do agente e da vítima, devendo ser considerado, enfim, todas as circunstâncias do delito.

A respeito, nosso Tribunais tem decidido:

“Incabível a fixação da pena além do mínimo legal, se não houve fundamentação para justificar fosse ela exacerbada. Nulidade da decisão condenatória, para que outra seja proferida” (STF - HC - Rel. Aldir Passarinho - JUTACRIM 89/477 e RTJ 121/101).

“Sem fundamentos legais que a justifiquem não pode a pena ser aplicada acima do mínimo legal” (TJMT- AC - Rel. Shelma Lombardi de Kato - RT 649/301).
Do mesmo modo, em que pese o entendimento do douto Procurador de

Justiça, entendo que a redução da pena, em decorrência das disposições contidas no § 4º do

artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, com relação à Apelada Suencia, foi devidamente fixada pelo

Juízo a quo:

“(...) Outrossim, o parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê uma causa de diminuição da pena para os delitos tipificados no art. 33 ‘caput’ e assemelhados, desde que atendidos certos requisitos, quais sejam ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar as atividades criminosas nem integrar esta mesma modalidade de organização. Verifica-se dos autos que a acusada é primária e de bons antecedentes, situação essa atestada pelas certidões de fls. 57, 67, 132, 144. De outra parte, conquanto o 'Parquet' em seus memoriais sustente que a denunciada não faz jus a esse benefício por vislumbrar que a quantidade de droga apreendida revela estar a acusada ligada a atividade criminosa, entendo que tanto a dedicação à atividade criminosa quanto a ser integrante de organização criminosa deve ser referir ao fato anterior ao qual está sendo processada e, nesse particular, a quantidade de droga não pode servir de empecilho para a aplicação da dita causa. Quanto ao fato de a acusada Suenia ter afirmado em seu interrogatório prestado à autoridade policial que foi convidada por Emily para trazer cocaína de Cáceres, tal fato não foi confirmado em juízo, nem corroborado pelos demais elementos probantes, razão pela qual não tem o condão de afastar a incidência da causa de diminuição, devendo ser aplicada (...)”.

A pretensão do Apelante no tocante à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, também não merece prosperar, eis que o respectivo dispositivo prevê, expressamente, que para a sua incidência, o acusado tem que ser primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividade criminosa, o que não é o caso do Apelante, pois, em que pese não ter condenação, responde a outro processo na Comarca de Rondonópolis/MT.

Vale frisar que, ao contrário do asseverado pela defesa, devem ser considerados como maus antecedentes, os inquéritos policiais e ações penais em andamento, ainda que não tenha condenação em se desfavor, haja vista que não faria sentido o legislador consignar, para a aplicação da referida benesse, a necessidade do réu ser primário e possuidor de bons antecedentes.

Os antecedentes são os fatos anteriores ao delito, englobando as ocorrências policiais, os processos judiciais findos ou em andamento e as condenações sem trânsito em julgado e, quando transitadas em julgado, as que não caracterizem reincidência. A jurisprudência é no sentido de que o princípio constitucional da presunção de inocência não impede que ações penais em andamento sejam reconhecidas como maus antecedentes.

" PENAL. ART. 157, § 2º, INCS. I, II E V, DO CP. ALEGAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE SOMENOS IMPORTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. UNÂNIME.

Provada a distribuição de tarefas entre os autores do roubo objetivando o fim colimado, não há que se falar em participação de menor importância (art. 29, § 1º, do CP). Não ofende o princípio da presunção de inocência considerar-se, para fim de fixação da pena, a existência de inquéritos policiais e de processos penais em andamento como indicativo de maus antecedentes. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (Apelação Criminal nº 20040111063252 (243923), 2ª Turma Criminal do TJDFT, Rel. Romão C. Oliveira. j. 26-01-2006, DJU 24-5-2006 - grifo meu).